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부동산의 거래 초기에 흔히 바인더란 말을 많이 쓴다. 이와 유사한 용도로 오퍼(offer)란 표현을 쓰기도 하고, 거래 용의서 (Letter of Intent) 또는 예비 청구서(Pre Forma Invoice)란 용어도 있다. 이들은 모두 예약의 일종으로 정식계약(Formal Contract)에 앞서 합의된 기본 조건을 나열한 메모라 보는 것이 합당하다. 상대방이 이렇게 해준다면 나는 이런 의무를 이행하겠다는 약속이다.
바인더든 오퍼든 또는 거래 용의서를 비롯해 어떤 형식의 예약이든 이들의 목적은 정식계약서 작성을 돕기 위한 것이기 때문에 이것만으로는 아무런 거래가 이루어질 수 없고 당사자에게 어떤 구속력도 없다.
정식 계약서가 적법하게 작성되고, 당사자들이 이에 서명을 하고 나면 예약서의 수명은 끝이 난다. 그렇다고 정식계약서가 반드시 예약서의 내용을 계승하거나 준수해야 되는 것은 아니다.
예약서는 정식계약성에 반영이 될 주요한 내용들을 미리 합의한 것이지만 그 자체로는 구속력이 없기 때문이다. 따라서 이를 서면으로 만든 신사협정이라 보는 것이 가까운 표현이다. 이런 수단을 이용하는데는 그만한 이유가 있다.
첫째, 정식계약서를 작성하는 작성자(주로 변호사)에게 계약의 주된 내용을 알려주는데 있다.
둘째, 서로 협상이 필요한 복잡한 조건들을 미리 간추려 협상해 둠으로써 작성된 계약서를 갖고 수많은 조건들을 일일이 변호사를 통해 절충해야하는 시간을 절약하기 위한 것이다.
셋째, 신사협정이라 하더라도 구두로 해두는 것보다는 서면으로 하면 보다 심리적인 구속력이 있기 때문이다.
따라서 이런 효과들이 반드시 필요하지 않은 주택매매에서는 예약서나 오퍼라는 수단을 사용하지 않고 직접 본계약을 시작하는 것이 상례이다.
뉴저지주에서는 단독주택의 경우 정식계약서를 중개인이 작성해 쌍방이 서명한 후 이를 양측 변호사가 검토하게 함으로써 거래의 진행을 간소하고 신속하게 하고 있다. 이때 사는 쪽에서 정식 계약서에 서명해 파는 쪽에 제시하는 단계를 오퍼의 제시(청약)라 한다. 오퍼라는 서류가 있고 정식계약서가 따로 있는 것이 아니다.
정식 계약서라 하면 당사자나 당사자의 변호사, 다시 말해 법적으로 계약서를 작성할 자격이 있는 사람이 작성한 계약서를 말하며, 계약서가 갖추어야 할 기본 성립요건을 갖춘 것이라야 효력이 있다.
따라서 예약서를 작성하면서 일종의 예약금을 예치하였다하더라도 어떤 사유에서이던 정식계약에 이르지 못한 경우 예약금을 전액 반환되는 것이 원칙이다. 합의에 의해 계약석 작성이라든지 신용조사비용과 같이 정식계약을 위해 불가피하게 소요된 실비를 충당하는 경우는 있지만 근거없이 전액을 위약금 형식으로 몰수하지는 못한다.
특히 사업체 매매를 알선하는 중개인이 예약보증금을 수고비 또는 위약금조로 반환하지 않는 것은 안된다. 부동산 거래에서 발생하는 예약서의 종류를 보면 임대차 거래시의 입주 신청서, 상업용 부동산 임대차나 매매시의 거래용의서, 주택매매시의 오퍼, 콘도나 코압 거래시의 약식 오퍼 등이 모두 이에 속한다.
또 예약서는 다음과 같은 사항들을 갖춰야 한다. 거래 당사자의 이름, 주소, 거래 대상 물건의 표시, 법적 구속력이 없음을 확인하는 문구, 본계약의 체결시한, 중개료 유무, 예약금과 이의 반환 조건, 그리고 본거래 조건 등이다.
거래 조건에는 구입희망가격, 계약보증 금액, 자기자금 동원액과 융자 희망액 등이 들어 있어야 한다. 계약을 이행하는 데 필수적 조건이란 이것이 만족되면 계약을 이행하고 그렇지 못하면 계약을 취소하기로 하자는 것이다. 예컨대 융자의 경우 승인 받을 수 있는 융자 기관과 이자율이 얼마 이하, 시설검사 결과 수용할 만한 상태 등이다.
마지막으로 쌍방의 서명을 빼 놓을 수 없다.
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